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En este artículo te explicaremos cuáles son los cambios que se han producido para obtener la residencia por arraigo laboral a través de la vida laboral.
Como ya hemos comentado en otra ocasión, el arraigo es una forma de solicitar una autorización de residencia y trabajo, está establecida en la Ley y en el Reglamento de extranjería.
Existen tres formas de arraigo el social, laboral y familiar.
Aunque el arraigo laboral, ha sido el menos aplicado hasta la fecha, porque los requisitos que se exigían eran complicados de obtener. Pero con la nueva instrucción del Gobierno, motivada por los cambios jurisprudenciales, este tipo de arraigo se convierte en la salvación de muchos extranjeros que se encuentran en situación irregular pero que han trabajado en los últimos años en España.
El arraigo laboral
Pues bien, el arraigo laboral permite al extranjero obtener un permiso de residencia y trabajo en España con una duración de un año y para eso necesita demostrar que ha permanecido en España los dos años anteriores a la solicitud, que carece de antecedentes penales en su país de origen y que ha mantenido una relación laboral de al menos 6 meses.
Ahora bien, el Reglamento establece que la forma de acreditar dicha relación laboral quedaba circunscrita a presentar un acta de inspección de trabajo, una sentencia judicial o un acta de conciliación, por lo que reduce este proceso solo a casos en los que el extranjero a trabajado de forma irregular o clandestina.
En el artículo 124 del Reglamento establece lo siguiente:
- Por arraigo laboral, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, y que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses.
A los efectos de acreditar la relación laboral y su duración, el interesado deberá presentar una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite
Se produce un cambio en el Arraigo laboral por obra del Tribunal Supremo
El gran cambio se produjo el 25 de marzo de 2021, en que el Tribunal Supremo ha dictado la sentencia 1184/2021 en la que interpreta el reglamento de extranjería.
En este caso, el Supremo especifica que el párrafo segundo de este 124.1 no implica que la acreditación de la relación laboral y de su duración deba llevarse a cabo exclusivamente a través de los medios establecidos en él (resolución judicial o acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social), sino que podrá demostrarse por cualquier medio de prueba válido en derecho. Y es aquí cuando entra la vida laboral como prueba de haber trabajado 6 meses en los últimos dos años.
Esta doctrina jurisprudencial ha sido ratificada en las posteriores sentencias 1802/2021 y 1806/2021. En ellas el Tribunal Supremo recuerda que el criterio de arraigo se ha configurado como la existencia de vínculos que unen al extranjero con el lugar en que reside, ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico u otros que sean relevantes para apreciar el interés del extranjero en residir en nuestro país y determinen la prevalencia de tal interés particular para la concesión del permiso de residencia temporal solicitado. Sobre esta base, el Alto Tribunal hace énfasis en que no cualquier circunstancia da lugar al arraigo, sino que debe existir “una vinculación especial con nuestro país”. Por ello, refiere expresamente el hecho de que es oportuno entender que en el caso del arraigo laboral la relación de trabajo tiene que haberse dado en los dos años anteriores a la presentación de la solicitud.
¿Qué requisitos se necesitan para solicitar el arraigo laboral?
El primer requisito es carecer de antecedentes penales en España y en el país de origen, será necesario acreditar a través de empadronamiento que se lleva residiendo en España en los dos años anteriores a presentar la solicitud y por último nos exigen acreditar una relación laboral de seis meses o más en los últimos dos años de residencia en España.
En relación con los antecedentes penales para el arraigo laboral
Según establece el Reglamento de extranjería en su artículo 124.1 será necesario carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país donde haya residido los últimos cinco años.
Se deberá presentar Certificado de antecedentes penales, deberá estar traducido al castellano o a la lengua cooficial y deberá estar legalizado o apostillado.
En relación con la permanencia continuada en España
Como hemos comentado, será necesario acreditar haber permanecido en España como mínimo dos años inmediatamente anteriores a la solicitud.
¿Cómo puedo acreditar esa permanencia?
Lo habitual en estos casos es presentar el empadronamiento de los dos últimos años. Y en caso de que no esté empadronado esos años, podrá acreditarlo a través de documentos que hayan sido emitidos por una administración pública y en el que consten los datos de identificación del interesado.
La Oficina de Extranjería podrá solicitar, en cualquier caso, cuantos medios de prueba entienda necesarios para que dicha permanencia quede acreditada de forma suficiente.
¿Y sí he salido de España en estos dos años?
En el caso de que hayas salido de España en esos dos años, no existirá impedimento para entender la permanencia siempre que las ausencias no hayan superado los 90 días.
¿Cómo demuestro las relación laboral?
Es necesario demostrar la existencia de una o más relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses.
Es importante destacar que la relación laboral tendrá que haberse producido en los dos años inmediatamente anteriores a la presentación de la solicitud. Siempre que las relaciones laborales hayan acontecido en ese periodo y que el cómputo total de las mismas supere los 6 meses será irrelevante que no se hayan realizado de forma continuada.
En relación, al tipo de contrato, será lo previsto en el ordenamiento jurídico laboral como trabajo por cuenta ajena.
La instrucción establece que:
“Quedan excluidos del ámbito de aplicación de la presente Instrucción todos los supuestos recogidos en el artículo 1.3 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
Igualmente, se excluyen las prácticas formativas no laborales por no tratarse de una relación laboral asalariada. Estas son:
– Prácticas formativas no laborales de estudiantes universitarios supervisadas por las Universidades, reguladas en el Real Decreto 592/2014, de 11 de julio.
– Prácticas formativas no laborales de estudiantes de formación profesional del sistema educativo reguladas en el art. 24 y 27 del Real Decreto 1147/2011, de 29 de julio y normativa autonómica.
– Prácticas formativas no laborales realizadas por estudiantes que cursan “otros programas formativos de F.P. en la modalidad de alternancia para quienes disponen de una beca de formación en empresas o entidades públicas” para cursar formación profesional básica, art. 28 y ss del Real Decreto 1147/2011, de 29 de julio.
– Prácticas formativas no laborales en la formación profesional dual -F.P. DUAL- para cursar ciclos de F.P. de grado medio o superior (Título III del Real Decreto 1529/2012, de 8 de noviembre).
– Prácticas formativas no laborales incluidas en las enseñanzas artísticas y deportivas del sistema educativo español.
– Prácticas formativas no laborales de titulados universitarios y de formación profesional reguladas en el Real Decreto 1543/2011, de 31 de octubre, por el que se regulan las prácticas no laborales en empresas.
– Prácticas formativas no laborales para desempleados en la formación profesional para el empleo (Ley 30/2015, de 9 de septiembre, Real Decreto 395/2007, de 23 de marzo y Real Decreto 694/2017, de 3 de julio).
– Prácticas formativas no laborales sin regulación.
He trabajado de autónomo ¿Puedo solicitar el arraigo laboral?
Según establece la Instrucción, y en mi opinión es una situación injusta, se excluye a los autónomos como solicitantes de este tipo de arraigo. Y el motivo que da es literalmente que
“En la medida en que no entran dentro del concepto de relación laboral, se excluyen las actuaciones realizadas al amparo de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo”.
He trabajado con contrato parcial ¿Puedo solicitar el arraigo laboral?
En este caso la instrucción es clara, porque establece que no se entenderán cumplido los requisitos cuando las relaciones laborales no tengan la entidad suficiente.
El salario percibido por la prestación profesional deberá ser de cuantía igual o superior al salario mínimo interprofesional o proporcional cuando corresponda a contratos a tiempo parcial.
Por tanto, lo que exige la instrucción es que la relación laboral o en su caso las relaciones laborales en caso de pluriempleo deberán presentar una jornada semanal no inferior a treinta horas en el cómputo global.
Sin embargo, si la relación laboral ha sido irregular es decir, que existe resolución judicial o administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se entenderán que si se puede presentar el arraigo laboral.
¿Cómo demuestro que he trabajado seis meses para solicitar el arraigo laboral?
La relación laboral deberá ser acreditada de forma efectiva si bien podrá serlo por cualquier medio de prueba válido en derecho.
En el caso de las relaciones de trabajo regulares las Oficinas de Extranjería verificarán de oficio los datos pertinentes obrantes en los ficheros de la Tesorería General de la Seguridad Social en base a la Disposición Adicional Quinta de la LOEX y el artículo 28.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.
A tenor de lo dispuesto en el 124.1. del ROEx cuando se trate de relaciones laborales irregulares se considerarán en todos los casos como suficientemente acreditadas aquellas en las que exista una resolución judicial o resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. En estos casos, será también será prueba especialmente cualificada el acta de conciliación.
En los restantes supuestos que pudieran darse se analizará el caso concreto valorando las pruebas aportadas y pudiendo llevar a cabo todas aquellas actuaciones tendentes a corroborar la realidad de los hechos.
Procedimiento para solicitar la autorización de residencia de arraigo laboral.
El procedimiento para solicitar este tipo de residencia es pedir cita en extranjería o acudir a nuestro despacho que al ser abogados colaboradores con extranjería podemos tramitar su residencia de manera telemática.
Es importante tener en cuenta que el extranjero se debe encontrar en situación irregular en España.
Ello implica que en todos los casos cuando la relación laboral se haya realizado al amparo de una autorización de residencia su vigencia deberá haber expirado en el momento de solicitar la autorización de residencia temporal por razones de arraigo laboral.
La autorización concedida tendrá una vigencia de un año y a su término se podrá solicitar autorización de residencia o autorización de residencia y trabajo.
