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¿Me pueden expulsar estando irregular en España?

¿Me pueden expulsar por estar irregular en España?

Una duda muy común en el despacho, es si existe la posibilidad de que expulsen a un extranjero por estar irregular en España. 

La respuesta es depende, y en este artículo te explico porqué.

En el caso de que la infracción cometida sea la estancia irregular en España la legislación ha previsto dos sanciones diferentes en cuanto a contenido y efectos, la sanción económica o multa y la expulsión de territorio nacional.

Para la Ley de extranjería la estancia irregular (superar los 90 días de turista y no poseer una autorización de estancia o residencia) constituye una infracción grave, por tanto las posibilidades que se imponen son la multa de 501€ a 10000€ o la expulsión.

Sin embargo, se establece la posibilidad en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la multa una sanción de expulsión, sin establecer los criterios que determinen en qué casos se aplicaría una o la otra.

Lo que sí sabemos, es que no se pueden imponer ambas, aún así esta divergencia ha generada inseguridad jurídica, ya que la posición de los tribunales ha ido variando.

¿Multa o expulsión?

Como he comentado anteriormente a pesar de los distintos criterios es importante tener en cuenta la doctrina actual del Tribunal Supremo

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de septiembre de 2023 (STS 1140/2023, recurso 1537/2021 y 1141/2023, recurso 2251/2021), que expresamente rectifica la doctrina sentada por la STS de 17 de marzo de 2021, se modifica el criterio de sanción y se prioriza la multa antes que la expulsión.

El criterio hasta septiembre el opuesto. 

Ahora bien, matiza el Tribunal que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias del extranjero.

Tener en cuenta agravantes, que  justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada.

¿Cuáles son los agravantes o elementos negativos que pueden justificar la expulsión?

Como te decía, es necesario tener en cuenta todos los elementos y circunstancias del extranjero, pero existen determinadas situaciones que cobran vital importancia a la hora de valorar negativamente la sanción de expulsión.

Es importante tener en cuenta, que es un criterio del Tribunal Supremo, y no todos los Juzgados lo aplican.

Estos elementos negativos son:

  • Estar indocumentado.
  • Ignorar cuándo y por dónde entró al territorio español
  • Haber sido detenido por su participación en un delito, hecho por el que se siguieron diligencias penales ante un Juzgado de Instrucción.
  • Carecer de domicilio y arraigo familiar
  • Constar una previa prohibición de entrada
  • Invocar una falsa nacionalidad
  • Dictarse con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva sin haber intentado legalizar su situación en España
  • Incluso, se añade la preexistencia de una o varias sanciones firmes de multa por permanencia ilegal sin autorización, unido a una ausencia de prueba cabal de integración efectiva socioeconómica y cultural, puede alzarse en hecho negativo en línea con el reconocimiento de la agravante de reincidencia plasmada en la LO 4/2000 art.57.5.

¿Me pueden expulsar de españa teniendo hijos?

Como he comentado antes, es importante tener en cuenta la situación personal y familiar del extranjero. En cualquier caso el derecho de la Unión Europea es muy restrictivo en ese aspecto exigiendo a los Estados miembros que tengan en cuenta el interés superior del niño antes de adoptar una decisión de retorno acompañada de una prohibición de entrada, aun cuando el destinatario de esta decisión no sea el menor sino su padre o madre.

Sobre mí

Rebeca Hidalgo Abogada

Soy argentina, llevo 21 años residiendo en España. Graduada en Derecho en la Uned, Master de acceso a la abogacía en la Uned, Diploma de especialización en derecho migratorio, extranjería y Asilo de la Universidad de Zaragoza. Desde el año 2015, trabajando como abogada experta en extranjería

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